《关于办理刑事案件严格排除非法证据
若干问题的规定》重点解读
最高人民法院 戴长林 刘静坤 朱晶晶
2017年4月18日，中央全面深化改革领导小组第34次会议审议通过《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《规定》）。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部共同会签并正式下发。
一、制定背景和意义
党的十八届三中全会明确提出，严禁刑讯逼供、体罚虐待，严格实行非法证据排除规则；四中全会进一步要求，健全落实非法证据排除等法律原则的法律制度，加强对刑讯逼供和非法取证的源头预防。这是党中央在全面深化改革、全面推进依法治国背景下作出的重大司法改革部署。这项改革事关依法惩罚犯罪、切实保障人权，是保证司法公正、提高司法公信力的重要举措，对证据制度乃至刑事诉讼制度改革具有深远影响。《规定》的制定，主要基于以下考虑：
一是切实防范刑事冤假错案。近年来发现并纠正的呼格吉勒图案等冤假错案，都是在证据和事实认定方面出现错误，都与刑讯逼供、非法取证紧密相关。《规定》结合司法实践，特别是重大冤错案件反映的突出问题，明确非法证据的认定标准，完善非法证据的排除程序，对侦查、审查逮捕和审查起诉、辩护、审判等工作提出更高的标准、更严的要求，有助于办案机关进一步树立规则意识、证据意识、程序意识，避免因错误采信虚假供述等证据导致事实认定错误，有效防范冤假错案发生。
二是落实非法证据排除规则。2012 年刑事诉讼法修改，在立法层面确立非法证据排除规则，对遏制刑讯逼供和非法取证发挥了积极作用。但由于法律规定较为原则，政法各部门对相关规定的理解和认识有较大分歧，司法实践中存在非法证据启动难、证明难、认定难、排除难等问题，影响了法律实施效果。《规定》紧扣司法实际，注重规定内容的针对性、有效性、可操作性，既便于司法实践操作，又将相关要求上升到工作机制层面，确保政法各部门在司法实践中一体遵循、严格执行。
三是推进司法理念和制度创新。新时期新阶段司法改革的过程，本质上是司法理念和司法制度的创新过程。《规定》以维护司法公正为目标，全面推进刑事司法理念创新和制度创新，既着眼于落实已有法律规定，又积极促成政法各部门达成司法共识；既着眼于强化巩固科学的司法理念，又立足于建立健全符合司法规律的法律制度。《规定》的出台和实施，有助于规范取证行为，转变办案方式，有效防范刑讯逼供等非法取证情形发生，积极助推以审判为中心的刑事诉讼制度改革。
二、重点内容解读
《规定》分五个部分，共计四十二条，包括一般规定、侦查、审查逮捕和审查起诉、辩护和审判等内容，细化了非法证据的范围和认定标准，明确了刑事诉讼各个阶段排除非法证据的职责和程序。下面，重点就非法证据的范围和审判阶段的排除程序等问题做概要解读。
（一）非法证据的范围
《规定》第一条重申刑事诉讼法规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。在此基础上，《规定》立足实践对非法证据的范围作出更加明确的规定。
1.关于刑讯逼供的界定。刑事诉讼法并未规定刑讯逼供的内涵。《规定》第二条就此指出：“采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。”实践中，对于故意采取冻、饿、晒、烤、疲劳讯问等变相肉刑的恶劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，亦属非法证据之列。要注意把握刑讯逼供的程度要求，准确区分非法取证与取证不规范的情形，避免不考虑程度上的要求而将所有采用此类方法收集的证据一律作为非法证据予以排除。
2.关于威胁方法的规定。刑事诉讼法明确将威胁规定为非法取证方法，威胁在侵犯人权的程度上接近刑讯逼供，两者均属强迫方法。如果威胁达到使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的精神痛苦而违背意愿作出供述的程度，由此取得的供述应当予以排除。《规定》第三条就此规定：“采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。”
3.关于非法限制人身自由方法的规定。十八届四中全会要求，完善对限制人身自由司法措施和侦查手段的司法监督，据此，将采用非法限制人身自由的方法取得的供述纳入排除范围，与上述要求是契合的。《规定》第四条指出：“采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。”
4.关于重复性供述的排除规则。采用刑讯逼供等非法方法收集供述后，后续重复性供述是否排除，法律并未作出明确规定。基于法律规定的精神和改革要求，《规定》第五条确立了重复性供述的排除规则：“采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除”。为兼顾惩罚犯罪与保障人权，《规定》设定了两种例外情形：一是（侦查阶段）主体变更的例外。侦查期间，
根据控告、举报或者主动发现等，侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员，其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的，之后收集的重复性供述可以作为证据使用。二是诉讼阶段变更的例外。审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的，有关供述可以作为证据使用。
5.关于非法证人证言和被害人陈述的排除规则。对证人、被害人非法取证，将严重损害司法的公正性和公信力，由此刻意制造的虚假印证也难以有效识别，极易导致冤假错案。在法律规定基础上，《规定》第六条指出：“采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”
6.关于非法实物证据的排除规则。《规定》第七条重申法律规定的非法实物证据排除规则：“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对有关证据应当予以排除。”实践中，对于采取非法搜查、扣押等方法收集的实物证据，应当综合考虑收集证据违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况，决定是否予以排除。在制止犯罪、实施抓捕、避免证据灭失等紧急情况下，未经依法批准，采用搜查、扣押等措施收集物证、书证，在作出补正或合理解释后，有关实物证据可以作为证据使用。
（二）审判阶段排除非法证据的程序
非法证据排除规则的确立，对审判程序产生了深远的影响。《规定》立足实践需求，进一步完善了审判阶段排除非法证据的程序。
1.关于程序启动。根据法律和司法解释的要求，人民法院向被告人及其辩护人送达起诉书副本时，应当告知其有权申请排除非法证据。被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当在开庭审理前提出，但在庭审期间发现相关线索或者材料等情形除外。人民法院应当在开庭审理前将申请书和相关线索或者材料的复制件送交人民检察院。在此基础上，《规定》指出：“被告人及其辩护人在开庭审理前申请排除非法证据，未提供相关线索或者材料，不符合法律规定的申请条件的，人民法院对申请不予受理。”为维护被告方诉讼权利，如果被告人及其辩护人在被驳回申请后收集到新的线索或者材料，可以再次提出申请。
2.关于庭前会议对证据合法性争议的初步处理。人民法院对证据合法性争议，可以召开庭前会议了解情况、听取意见。《规定》第二十五条、第二十六条规定了庭前会议对证据合法性争议的处理机制。
一是明确应当召开庭前会议的情形。《规定》要求：“被告人及其辩护人在开庭审理前申请排除非法证据，按照法律规定提供相关线索或材料的，人民法院应当召开庭前会议。”也就是说，只要被告人及其辩护人能够按照法律规定提供相关线索或材料的，召开庭前会议就是一个必经的程序，这充分体现了对被告方申请权的程序保障。
二是明确庭前会议的争议解决方式。《规定》要求：“人民检察院应当通过出示有关证据材料等方式，有针对性地对证据收集的合法性作出说明。人民法院可以核实情况，听取意见。”法院在充分听取控辩双方意见的基础上，应当引导控辩双方明确争点，必要时可以核实有关争议问题，为后续实质性地解决争议做好准备。
三是明确控辩双方撤回证据或者申请的情形。为强化庭前会议的有效性，避免控辩双方随意反悔，《规定》要求：“人民检察院可以决定撤回有关证据，撤回的证据，没有新的理由，不得在庭审中出示。被告人及其辩护人可以撤回排除非法证据的申请。撤回申请后，没有新的线索或者材料，不得再次对有关证据提出排除申请。”
四是明确庭前会议对证据合法性争议的处理。为实现法庭集中高效审理，《最高人民法院关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第九条对庭前会议中控辩双方达成的合意决定赋予约束力：“控辩双方在庭前会议中就相关事项达成一致意见，又在庭审中提出异议的，应当说明理由。”控辩双方未能达成一致意见的，法庭要视情决定是否在庭审中对证据合法性进行调查。《规定》就此要求：“公诉人、被告人及其辩护人在庭前会议中对证据收集是否合法未达成一致意见，人民法院对证据收集的合法性有疑问的，应当在庭审中进行调查；人民法院对证据收集的合法性没有疑问的，且没有新的线索或材料表明可能存在非法取证的，可以决定不再进行调查。”
3.庭审阶段对证据合法性争议的处理。庭审是解决证据合法性争议的关键环节。《规定》第二十七条至三十七条明确了庭审阶段对证据合法性争议的调查和处理程序。
一是庭前会议与庭审的衔接。为提高法庭审理的效率和针对性，《规定》第二十八条规定：“公诉人宣读起诉书后，法庭应当宣布开庭审理前对证据收集合法性的审查及处理情况。”法庭要结合庭前会议情况，决定如何开展后续的庭审。
二是当庭提出的排除非法证据申请的审查及处理。尽管强调被告方在开庭前申请排除非法证据，但为维护被告方诉讼权利，不宜一概禁止其当庭提出申请。《规定》第二十九条指出：“被告人及其辩护人在开庭审理前未申请排除非法证据，在法庭审理过程中提出申请的，应当说明理由。对前述情形，法庭经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当进行调查；没有疑问的，应当驳回申请。法庭当庭驳回排除非法证据申请后，被告人及其辩护人没有新的线索或者材料，以相同理由再次提出申请的，法庭不再审查。”
三是以先行调查为原则，以法庭调查结束前调查为例外。非法证据排除规则涉及的是证据能力问题，只有解决证据合法性争议后，才能决定是否对有关证据进行质证，不能将证据能力与证明力混为一谈。《规定》第三十条要求：“庭审期间，法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，应当先行当庭调查。但为防止庭审过分迟延，也可以在法庭调查结束前进行调查。”对于多名被告人及其辩护人申请排除非法证据，或者案件中有其他犯罪事实与被申请排除的证据没有关联等情形，为防止庭审过分迟延，可以在法庭调查结束前进行调查。在对证据合法性的法庭调查程序结束前，不得对有关证据出示、宣读。
四是证据合法性的证明责任和证明方式。《规定》第三十一条规定：“公诉人对证据收集的合法性加以证明，可以出示讯问笔录、提讯登记、体检记录、采取强制措施或者侦查措施的法律文书、侦查终结前对讯问合法性的核查材料等证据材料，有针对性地播放讯问录音录像，提请法庭通知侦查人员或者其他人员出庭说明情况。”这里所指的“出示讯问笔录”，是为了证明供述的证据能力，因供述的合法性尚存争议，故此时不能宣读讯问笔录的具体内容，只是通过出示讯问笔录，基于讯问笔录显示的讯问时间、地点、提问内容、笔录篇幅等事项，审查讯问过程的合法性。相比之下，“对讯问笔录宣读、质证”关注的是供述的证明力问题，即在确认讯问笔录具有证据能力的前提下，通过当庭宣读、质证，决定能否将之作为定案的根据。同时，所谓“有针对性地播放”讯问录音录像，是指针对被告人及其辩护人提出异议的时段播放；对被告人及其辩护人没有提出异议的时段，没有必要播放。此外，侦查人员或者其他人员出庭，应当向法庭说明证据收
集过程，并就相关情况接受发问。对发问方式不当或者内容与证据合法性无关的，法庭应当制止。
五是控辩双方围绕证据合法性的质证、辩论。为保障被告人及其辩护人的质证权，《规定》第二十七条指出：“被告人及其辩护人申请人民法院通知侦查人员或者讯问时在场的其他人员出庭，人民法院认为现有证据材料不能证明证据收集的合法性，确有必要通知上述人员出庭作证或者说明情况的，可以通知上述人员出庭。”同时，第三十一条第二款规定：“被告人及其辩护人可以出示相关线索或者材料，并申请法庭播放特定时段的讯问录音录像。”在法庭审理中，控辩双方可以对证据合法性进行质证、辩论。如果法庭对控辩双方提供的证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实，必要时可以通知公诉人、辩护人到场。
六是证据合法性的证明标准。《规定》第三十四条指出：“法庭根据相关线索或者证据对证据收集的合法性有疑问，而人民检察院未提供证据或者提供的证据不能证明证据收集的合法性，不能排除存在本规定所规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”实践中对该情形，可结合有关规定加以认定。例如，《规定》第十四条第三款规定了重大案件人民检察院驻看守所检察人员侦查终结前对讯问合法性的核查制度，对于检察人员未按照该规定对讯问合法性进行核查，或者未对核查过程同步录音录像，或者录音录像存在选择性录制、剪接、删改等情形，现有证据不能排除以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。又如，刑事诉讼法规定了讯问录音录像制度，《规定》第十条重申了法律要求，对于应当对讯问过程录音录像的案件没有提供讯问录音录像，或者讯问录音录像存在选择性录制、剪接、删改等情形，现有证据不能排除以非法方法收集证据情形的，对有关证据也应当予以排除。对依法予以排除的证据，不得宣读、质证，不得作为判决的根据。
七是法庭对证据合法性争议的裁判方式。为规范对证据合法性争议的处理程序，《规定》第三十三条要求：“法庭对证据收集的合法性进行调查后，应当当庭作出是否排除有关证据的决定。必要时，可以宣布休庭，由合议庭评议或者提交审判委员会讨论，再次开庭时宣布决定。在法庭作出是否排除有关证据的决定前，不得对有关证据宣读、质证。”之所以强调“应当当庭作出决定”，是因为，只有首先解决证据合法性争议，才能确定有关证据能否作为诉讼证据使用。有的案件，由于案情疑难、重大、复杂，加之争议证据又是关键证据，合议庭短时间难以达成一致意见，或者合议庭认为难以作出决定的，可以宣布休庭，由合议庭进行评议或者提交审判委员会讨论，再次开庭时宣布决定。无论是当庭还是休庭后作出决定，在法庭作出相关决定之前不得对有关证据宣读、质证。法庭对证据合法性进行调查后，可以采用口头决定方式当庭作出处理，并将相关情况记录在案。
八是排除非法证据后案件的处理方式。《规定》第三十五条指出：“人民法院排除非法证据后，案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决；案件部分事实清楚，证据确实、充分的，依法认定该部分事实。”需要明确的是，非法证据排除规则解决的是特定证据的证据能力问题，排除非法证据并不意味着案件一定要宣告无罪，案件最终如何处理还要取决于其他证据情况。
九是证据合法性裁决的裁判说理。《规定》第三十六条要求：“人民法院对证据收集的合法性的审查、调查结论，应当在裁判文书中写明，并说明理由。”这既是裁判说理的内在要求，也是控辩双方了解裁判理由并据此决定是否提出抗诉、上诉的根据。
4.控辩双方对证据合法性裁判的救济程序。控辩双方对证据合法性裁判不服的情形，刑事诉讼法并未规定专门的救济程序。《规定》第三十八条至四十条立足司法实践，对相关问题作出具体规定。
一是明确控辩双方对一审有关证据合法性的处理结果不服的救济程序。控辩双方对证据收集合法性裁判不服，不能单独就此提出上诉、抗诉，但可在上诉、抗诉中将之作为部分理由。如果控辩双方在上诉、抗诉中对一审有关证据合法性的审查、调查结论提出异议，二审法院应当进行审查。
二是明确被告人二审期间首次提出排除非法证据申请的处理方式。被告人及其辩护人在二审程序中首次申请排除非法证据的，应当说明其未在一审中提出申请的理由，二审法院应当进行审查。如果被告人及其辩护人在审判前及一审过程中没有提出排除非法证据的申请，通常就表明其对证据合法性没有异议，但考虑到目前刑事案件辩护率较低，一些被告人缺乏律师帮助，未能及时行使排除非法证据的申请权，或者被告人及其辩护人在第一审庭审后才发现涉嫌非法取证的相关线索或者材料等情形，基于对被告人辩护权的程序保障，允许其在二审期间申请排除非法证据，但应当要求其提供正当理由。
三是明确人民检察院对证据合法性的举证时限。对于被告人及其辩护人在一审程序中申请排除非法证据的情形，人民检察院应当积极举证证明取证合法性，有效消除证据合法性争议。为避免因人民检察院怠于举证而引发不必要的程序争议，如果人民检察院在一审程序中未出示证明证据收集合法性的证据，一审法院依法排除有关证据的，人民检察院在二审期间不得出示之前未出示的证据，但一审后发现的新证据除外。
四是明确二审程序中对证据收集合法性的调查及处理。有的案件，被告人及其辩护人在一审期间提出排除非法证据申请，但一审法院没有对申请进行审查，并以有关证据作为定案根据，此种情形应当如何处理，在实践中存在不同认识。
对于第一审人民法院对依法应当排除的非法证据未予排除的，第二审人民法院可以依法排除相关证据。排除非法证据后，应当按照下列情形分别作出处理：原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；原判决事实不清楚或者证据不足的，可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
